[CONSTRUCTION] Ordonnance.- Bail réel solidaire d’activité.- Modalités

par Guilhem GIL, Maître de conférences à Aix-Marseille Université
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Ordonnance n° 2023-80 du 8 février 2023, JO du 9 février 2023

Prise en application de l'article 106 de la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 dite loi 3DS, une ordonnance vise à permettre aux  organismes de foncier solidaire, dans le cadre d'un bail de longue durée, de consentir à un preneur, en contrepartie d'une redevance et avec des plafonds de prix de cession et, le cas échéant, de loyers, des droits réels en vue de la location ou de l'accession à la propriété de locaux d'activités dans le cadre de l'exercice de leur objet à titre subsidiaire, en tenant compte du régime du contrat de bail réel solidaire prévu au chapitre V du titre V du livre II du Code de la construction et de l'habitation.

Cette ordonnance crée un nouveau chapitre dans le titre V du livre II du Code de la construction et de l'habitation portant spécifiquement sur le bail réel solidaire d'activité (BRSA). Les dispositions nouvelles relatives au BRSA reprennent ou s'inspirent fortement des éléments constitutifs du bail réel solidaire (BRS), à savoir le principe de la dissociation de la propriété foncière et bâtie, avec le versement d'une redevance foncière l'OFS, l’existence d’un bail de longue durée, avec un caractère rechargeable après chaque cession et la faculté de pouvoir céder les droits réels à tout moment sous réserve d'un encadrement des prix de cession.

Outre certaines dispositions générales du BRS qui sont par renvoi applicables au BRSA, ce dernier présente quelques spécificités. S’agissant de la nature du preneur (CCH, art. L. 256-2 à L. 256-5 nveaux), il est prévu que le bail peut être consenti aux microentreprises. Le preneur occupera et exploitera le local concerné sans pouvoir le louer (CCH, art. L. 256-2). En fonction des objectifs recherchés, l'OFS peut éventuellement appliquer des conditions spécifiques d'éligibilité, fondées notamment sur le chiffre d'affaires, le statut ou le type d'activité, qui seront fixées par décret en Conseil d'Etat.

Afin d'articuler l'activité de certains OFS avec celle des foncières commerciales mises en place à l'initiative des collectivités, le BRSA peut également être consenti à un établissement public ou à une entreprise publique locale qui assurera dans ce cadre la mise en location des locaux à une microentreprise sous condition que le loyer soit plafonné (CCH, art. L. 256-3). Un tel opérateur, réalisant l'opération principale comprenant des logements en BRS, pourra également réaliser le ou les locaux d'activité destinés à faire l'objet de BRSA et céder les droits réels à des microentreprises après son intervention (CCH, art. L. 256-4).

Concernant la durée minimale du bail (CCH, art. L. 256-1), alors que les régimes de baux réels de longue durée prévoient habituellement une durée minimale de dix-huit ans, le texte retient, compte tenu des spécificités de certaines activités et de la situation de microentreprises pouvant prétendre à un tel dispositif, une durée minimale de douze ans.

S’agissant de la nature de l'activité exercée dans le local (CCH, art. L. 256-7),
les OFS se voient reconnaître la faculté de préciser dans le bail, la nature des activités exercées dans le local et, dans ce cas, de faire de cette précision un critère d'agrément de l'acquéreur en cas de cession du locaL. Par ailleurs, pour tout changement d'activité pendant la durée du bail, l'accord préalable de l'OFS est requis.

En matière d'évolution de la redevance (CCH, art. L. 256-8), outre le prix de cession des droits réels, le preneur du BRSA devra s'acquitter d'une redevance liée au foncier à l'OFS. Cette redevance sera constituée d'une part fixe (le cas échéant indexée sur une référence de prix) et d'une part variable qui pourra être modulée en fonction de l'évolution de la situation du preneur et notamment des gains tirés de l'exploitation du locaL. 

L'ordonnance prévoit enfin, sous certaines conditions, qu'une indemnisation du fonds peut être proposée en cas de préemption par l'OFS quant à l'acquisition des droits réels dans le cadre d'une cession du local objet du BRSA. Un décret en Conseil d'Etat viendra définir les modalités d'application de ce nouveau contrat.