Annales des loyers

Ces dernières années, la clause d’indexation, fréquemment stipulée dans les baux commerciaux, a fait l’objet de nombreux contentieux qui ont posé de nouvelles questions, amenant la Cour de cassation à en préciser le régime dans un mouvement visant à en préserver l’efficacité.

I.- La genèse des règles légales applicables 

L’indexation conventionnelle est un mécanisme contractuel permettant de faire varier automatiquement le prix d’un contrat en fonction de l’évolution d’un certain indice et selon une certaine périodicité.

Une telle clause contrarie le principe du nominalisme monétaire qui exprime la constance juridique de la monnaie malgré son instabilité économique.

La récente réforme du droit des obligations a consacré le principe du nominalisme monétaire, tout en introduisant un tempérament, à savoir une variation du montant par le jeu de l’indexation.

La Cour de cassation avait également posé que ce principe n’était pas d’ordre public.

A également été inséré, à l’issue de cette réforme, dans une section relative au contenu du contrat, un article 1167 qui dispose que «lorsque le prix ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui n’existe pas ou a cessé d’exister ou d’être accessible, celui-ci est remplacé par l’indice qui s’en rapproche le plus».

Si des clauses d’indexation peuvent contenir des stipulations envisageant la disparition de l’indice, l’originalité réside ici dans la place laissée par le législateur, au juge, pour intervenir sur le contenu du contrat alors même que les parties ne l’auraient pas prévu.

Le juge se reconnaissait déjà ce pouvoir en cas d’indice annulé : si la volonté des parties a porté essentiellement sur le principe de l’indexation, le choix de l’indice en constituant une application, la Cour de cassation avait précisé que le juge pouvait remplacer l’indice annulé par un indice admis par la loi.

Le nouvel article 1167 du Code civil n’envisage pas ce cas d’un indice irrégulier, mais seulement celui de la disparition de l’indice, a priori régulier, choisi par les parties.

L’article 79, 3, de l’ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre 1958 portant loi de finances pour 1959, avait désavoué la solution jurisprudentielle encore récente en interdisant, par principe, les indexations fondées, notamment, sur le niveau général des prix à la consommation.

Ce texte a fait l’objet de plusieurs modifications postérieures, notamment :

- l'extension de l’interdiction aux indexations fondées sur «les prix des biens, produits ou services», sauf s’ils ont une relation directe avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties ;

- la validité d’une indexation en fonction de l’indice du coût de la construction dans les baux ;

- l'interdiction des périodes de prise en compte de l’indice supérieure à la durée s’étant écoulée entre chaque variation.

Le texte a ensuite été introduit dans le Code monétaire et financier, aux articles L. 112-1 à L. 112-4 du Code monétaire et financier, à droit constant. Toutefois, les nouvelles dispositions érigent en principe l’interdiction de l’indexation, sous réserves dispositions qui l’autorisent, ce qui pourrait conduire à une interprétation plus stricte des textes qui autorisent l’indexation.

Ces dispositions ont, ensuite, fait l’objet de plusieurs nouvelles modifications, dans le sens d’un assouplissement de l’interdiction de l’indexation, avec, en ce qui concerne les baux commerciaux la possibilité d’une indexation en fonction de la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux, puis de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires.

Article paru dans les Annales des Loyers N° 11 de novembre 2021

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